Es hora de que EE. UU. Cree una 'prueba de ondulación' para cripto

El enfoque de la SEC hacia las criptomonedas debe modificarse para articular más claramente cómo deben aplicarse las leyes de valores a los activos digitales.

Es hora de que EE. UU. Cree una 'prueba de ondulación' para cripto

La mayoría de los entusiastas de las criptomonedas están menos que satisfechos con el enfoque anterior de la Comisión de Bolsa y Valores de los Estados Unidos sobre las criptomonedas. Esto no se debe a que las empresas legítimas se opongan a la regulación, sino a la amplitud, complejidad e incertidumbre asociadas con el régimen regulatorio actual. Incluso en el contexto del descontento general, pocas acciones de la SEC han generado tantas críticas generalizadas como la denuncia del 22 de diciembre de 2020 que inició una acción civil de ejecución contra Ripple Labs y dos de sus ejecutivos.

No todos se opusieron a la acción. Por ejemplo, Coin Center, un grupo de investigación y defensa sin fines de lucro pro-criptografía, se negó a argumentar en contra de la idea de que XRP es una seguridad. En mi opinión experta anterior, sugerí que el caso era consistente con las iniciativas de ejecución anteriores de la SEC y la prueba del contrato de inversión de Howey, simplemente conocida como la prueba de Howey, que la SEC ha utilizado durante mucho tiempo para determinar cuándo los criptoactivos son valores.

Por otro lado, hay muchas voces que condenan el caso de la SEC. Esto incluye quejas del ex funcionario de la SEC, Marc Powers, la actual comisionada de la SEC, Hester Peirce, y una demanda pendiente que argumenta que el token XRP de Ripple no es un valor, en el que miles de titulares de XRP han intentado participar. El Proyecto de Transparencia Regulatoria, un grupo no partidista sin fines de lucro asociado con la Sociedad Federalista, patrocinó un teleforum el 24 de junio titulado “SEC v. Ripple Labs: Criptomoneda y 'Regulación por aplicación'”. Con una preinscripción de más de 500 miembros del público , el público estaba abrumadoramente descontento (y no impresionado) con la acción de la SEC contra Ripple y su token XRP.

Esta insatisfacción general con el caso de Ripple, a menudo denigrado como "regulación por aplicación", ha llevado a algunos a pedir el desarrollo de una "prueba de Ripple" para articular más claramente cómo las leyes de valores deberían aplicarse a los criptoactivos.

¿Quién pide una prueba de Ripple?

La etiqueta de una prueba de Ripple podría haberse utilizado por primera vez en una publicación engañosa del 22 de diciembre de 2020 que afirmaba falsamente que la SEC estaba abandonando la prueba de Howey a favor de un enfoque que, según los informes, requería que “nuevas empresas operaran durante ocho años para averiguarlo”. si lo que están haciendo viola la ley de valores ". Sin embargo, comentaristas más reflexivos se han unido al pedido de una prueba de Ripple para evitar que las empresas operen durante años sin saber si podrían ser llamados a los tribunales por haber infringido las leyes de valores de EE. UU.

El 18 de mayo, Roslyn Layton, colaboradora principal y escritora de políticas de tecnología muy respetada de Forbes, pidió públicamente una prueba de Ripple para "detener la extralimitación de la SEC en las criptomonedas". Parte de la extralimitación que identificó fue la afirmación de la SEC de que podría iniciar una acción que se remonta a las ventas que comenzaron hace más de siete años, lo que podría conducir a una multa de miles de millones de dólares. La respuesta de Layton fue que "esos siete años tienen un amplio historial público de rechazo por parte de la SEC para proporcionar claridad sobre XRP". Señaló, de manera convincente, que durante esos años, la SEC se negó a anunciar cómo pretendía tratar el token XRP de Ripple.

Desde el artículo original en Forbes, varios otros comentaristas se han unido a la convocatoria de una "prueba de Ripple". Una opinión publicada, escrita por George Nethercutt Jr., un ex miembro del Congreso, señaló:

“Las llamadas recientes para establecer un estándar más apropiado para activos digitales tecnológicamente complejos se han convertido en una tormenta de fuego desde que se presentó el caso Ripple. Algunos expertos en políticas tecnológicas que siguen de cerca el caso han pedido una 'Prueba de ondulación' para reemplazar a Howey ".

Curt Levey, presidente del Comité de Justicia, una organización dedicada a promover el gobierno constitucionalmente limitado y la libertad individual, también planteó la prueba de Ripple durante el teleforum de junio del Proyecto de Transparencia Regulatoria, y señaló que la necesidad de una prueba de Ripple está evolucionando continuamente independientemente del resultado. de la demanda de la SEC.

Enfoques existentes que podrían convertirse en la prueba de Ripple

La dificultad, por supuesto, está en explicar completamente lo que podría implicar una prueba de Ripple (aparte de no ser la prueba de Howey, por supuesto).

El enfoque del token de utilidad

Una posibilidad es observar la funcionalidad del activo subyacente, esencialmente resucitando el análisis del token de utilidad. En un momento, los comentaristas hicieron un esfuerzo concertado para distinguir entre tokens de utilidad y de seguridad. Desafortunadamente para los empresarios, como señaló el ex presidente de la SEC, Jay Clayton, según el enfoque de la SEC, "simplemente llamar a un token un token de 'utilidad' o estructurarlo para proporcionar alguna utilidad no impide que el token sea un valor".

Sin embargo, algunos estados han adoptado un análisis de tokens de servicios públicos para determinar cómo deben regularse dichos activos. No es sorprendente que Wyoming, el estado más amigable con las criptomonedas de la nación, promulgó la "Ley de Token de Utilidad de Wyoming" en 2017, y aprobó dos proyectos de ley relacionados con la vivienda en 2019, lo que permite a los emisores proceder con los tokens creados con fines de consumo. Para satisfacer los requisitos de esta ley, el propósito predominante de la ficha debe ser consuntivo; el token no puede comercializarse como una inversión financiera; y debe haber una creencia razonable de que el token se vende al comprador inicial para su consumo, el propósito de consumo debe estar disponible en el momento de la venta original o cerca del mismo, o se debe impedir al comprador original revender el token hasta que el uso consuntivo es posible. Los tokens que cumplen con estos requisitos se pueden vender después de que el emisor presente un aviso que contenga información específica pero limitada con el secretario de estado y pague una tarifa de $ 1,000 para cubrir los costos de administración del estatuto.

De manera similar, Montana ha optado por eximir específicamente a los tokens de servicios públicos (es decir, aquellos con fines de consumo) de sus leyes de valores. La sección 30-10-105 (23) del Código de Montana exime a las transacciones de tokens de servicios públicos de los requisitos de registro según la ley estatal. Esta disposición requiere que el token se diseñe principalmente con fines de consumo y no se comercialice con fines especulativos o de inversión. Además, la reventa de los tokens está prohibida hasta que sea posible el propósito de consumo, y los compradores iniciales deben reconocer su intención de usarlos con el propósito de consumo. Colorado, a través de su Ley de tokens digitales, también ha optado por eximir la emisión de tokens con un propósito principalmente consuntivo de las leyes de valores del estado.

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Si bien probablemente se necesitaría una ley del Congreso para alentar (o forzar) a la SEC a moverse en esta dirección, una prueba de Ripple que adopte el enfoque de token de utilidad (o propósito de consumo) podría haber excluido la aplicación de leyes de valores a los tokens XRP de Ripple.

Excluyendo criptoactivos que están regulados como moneda virtual.

Una prueba de Ripple alternativa podría limitar el alcance de la autoridad de la SEC según las leyes de valores de modo que un interés determinado por la Red de Ejecución de Delitos Financieros (FinCEN) como una moneda no sea un valor. En 2015, FinCEN y Ripple Labs Inc. llegaron a los titulares con el anuncio de la primera acción de ejecución bajo la Ley de Secreto Bancario contra un intercambiador de moneda digital. Como parte del comunicado que anuncia la imposición de una multa de 700,000 dólares contra Ripple, FinCEN explicó que las acciones de la empresa eran problemáticas porque había vendido "su moneda virtual, conocida como XRP", sin registrarse como una empresa de servicios monetarios.

Esta determinación de FinCEN llevó a los comentaristas a especular ampliamente que XRP no podría ser también una seguridad. Ciertamente, hay una lógica en esa posición, ya que el acuerdo con FinCEN permitió a Ripple continuar con sus operaciones y ventas, lo que presumiblemente no debería haber sucedido si las ventas fueran ilegales según la ley federal. A pesar de la existencia de tales comentarios, la SEC se mantuvo en silencio sobre cómo se debería considerar XRP, incluso cuando sus funcionarios hicieron declaraciones públicas que indicaban primero que Bitcoin (BTC) no era un valor y luego que Ether (ETH) también estaba fuera del alcance de los valores. leyes.

Dada esta historia, es comprensible que la decisión de la SEC de iniciar un litigio contra Ripple haya sido particularmente polarizante. Esa decisión podría haberse evitado si los tribunales decidieran eliminar las monedas digitales del ámbito de las leyes de valores, o si la SEC llegó a la misma conclusión.

Sin embargo, esas alternativas parecen poco realistas, lo que significa que probablemente se necesitaría una ley del Congreso para otorgar al Departamento del Tesoro y a FinCEN autoridad exclusiva sobre las monedas digitales, limitando así la autoridad de la SEC. Este enfoque podría identificarse fácilmente como una prueba de Ripple, ya que el ímpetu de este cambio es SEC vs.Ripple y el cambio excluiría claramente la decisión de la SEC de actuar contra Ripple y su token XRP.

Un estatuto de limitaciones

Una respuesta significativamente más limitada, que también podría denominarse prueba de Ripple, podría implicar algo tan simple como limitar hasta qué punto la SEC puede actuar después de que la comisión se da cuenta de la distribución de un interés que considera un valor. Incluso si la SEC no estaba completamente al tanto o no entendía lo que estaba haciendo Ripple cuando comenzó a comercializar tokens XRP en 2012, claramente había un entendimiento general de las actividades de la compañía en 2015 cuando se anunció el acuerdo de FinCEN. Aun así, la SEC no inició sus procedimientos de ejecución hasta el 22 de diciembre de 2020. Es esta demora la que ha sido más criticada.

Para reclamos de demandantes privados bajo la Ley de Valores de 1933, la Sección 13 requiere que la demanda se inicie dentro de un año de la violación de esa persona en particular y en ningún caso más de tres años después de que la garantía se ofreció por primera vez a cualquier comprador. Este es un equilibrio razonable entre la necesidad de los compradores de obtener compensación y cierta necesidad de una eventual certeza y cierre para el emisor. Sin embargo, las leyes de valores federales actualmente no proporcionan un estatuto de limitaciones sobre el derecho de la SEC para iniciar acciones de ejecución. Presumiblemente, se necesitará una ley del Congreso para enmendar la ley para limitar la autoridad de la SEC para actuar, pero el mismo hecho de que la SEC haya estado dispuesta a demandar a Ripple por decisiones y acciones iniciadas más de siete años antes sugiere que tal acción podría ser justificado.

Problemas con los enfoques existentes

Hay algunos beneficios obvios para una prueba de Ripple, uno de los cuales sería remediar lo que muchos consideran una extralimitación grave por parte de la SEC. Una mayor certeza también sería un beneficio considerable para los empresarios criptográficos legítimos, pero existen algunos problemas con cada uno de los enfoques identificados anteriormente.

En primer lugar, una prueba que se centra en si un token de cifrado en particular tiene utilidad (o valor consuntivo) para determinar si el activo en cuestión es o no un valor puede dejar a los miembros del público con soluciones inadecuadas en caso de que haya fraude. . Una alternativa a decir que los tokens de servicios públicos no son valores sería proporcionar una simple exención del registro para los tokens de servicios públicos. Esto permitiría al menos que se siguieran aplicando las disposiciones antifraude de las leyes de valores. Un problema con decir que los tokens de servicios públicos están exentos es que podría ser demasiado fácil para los emisores evadir la aplicación de las leyes de valores pretendiendo que los tokens se venden con fines de consumo cuando la esperanza real es que los especuladores los comprarán, lo que empuja a precio alto.

Además, es probable que sea difícil determinar si el propósito de un token es "principalmente" consuntivo o si realmente se comercializó como una inversión en lugar de por los méritos de su utilidad prometida. Cada una de estas son razones por las que usar una prueba de utilidad sencilla como la prueba de Ripple podría ser problemático.

También hay problemas para decir que un interés no puede ser un valor si está regulado como moneda por FinCEN. Primero, FinCEN no regula para proteger contra el fraude en la venta de intereses, por lo que este enfoque fácilmente podría dejar sin remedio a los miembros del público que son estafados. Debido a que las agencias federales protegen su jurisdicción, este enfoque también podría producir una carrera para regular, lo que podría no conducir a resultados óptimos.

Alternativamente, si FinCEN tiene la capacidad de determinar que un activo criptográfico es una moneda digital incluso después de que la SEC haya actuado primero, esto podría conducir a los mismos tipos de incertidumbre e inconsistencia contra los que protestan los empresarios criptográficos bajo el sistema actual. Debido a que la misión de FinCEN es tan diferente a la de la SEC, parece haber buenas razones para permitir que ambas retengan alguna jurisdicción en el espacio.

Por último, también hay algunos problemas relacionados con el establecimiento de un estatuto de limitaciones estricto para las acciones de ejecución. La SEC tiene recursos limitados y, cuando surge una nueva clase de activos, se necesita tiempo para comprender qué implican esos activos. Es posible que la SEC haya tardado un tiempo considerable en averiguar exactamente qué estaba pasando con los tokens XRP precisamente porque tienen cierta utilidad y funcionan en un espacio extremadamente complicado. Es difícil saber qué plazo de prescripción sería justo, y si el emisor en cuestión (o sus afiliados) continúa vendiendo el activo, la SEC aún podría tener jurisdicción sobre las ventas más recientes, lo que lleva a la situación anómala en la que algunas ventas no pueden ser atacado mientras que otras ventas son tratadas como ilegales.

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Un enfoque alternativo

La discusión anterior plantea la cuestión de qué enfoques alternativos podrían funcionar mejor. Primero, debido a que está absolutamente claro que hay malos actores en el espacio criptográfico, es importante tener un regulador federal activo que pueda intervenir cuando se defraude a miembros del público. La SEC tiene los recursos y la experiencia para hacer cumplir las disposiciones antifraude de las leyes de valores. Esto se puede lograr sin los problemas ejemplificados por SEC vs.Ripple si se cambia el enfoque regulatorio para reconocer una exención amplia y aplicada de manera consistente del registro para las ofertas que cumplen con ciertos requisitos.

El requisito más obvio para tal exención es que debe limitarse a emisores que no están sujetos a una orden de suspensión y no tienen antecedentes de violaciones de valores y que no tienen afiliados o personas de control que hayan sido condenados por un delito grave o fraude en el pasado reciente. Un descalificador de "mal actor" ya aparece en otras exenciones, por lo que no sería inusual que esto se incluyera en una nueva exención de transacciones criptográficas.

En segundo lugar, tiene sentido que cualquier emisor tenga que notificar a la SEC sobre una venta o distribución planificada de criptoactivos. El aviso no necesita incluir una gran cantidad de información, pero debe incluir cosas como los términos de la emisión, la consideración que están pagando y los términos generales y la funcionalidad del activo, incluidos específicamente los derechos que los compradores están adquiriendo como como resultado de la propiedad del activo. Además, la SEC no solo necesita información sobre los términos generales y la funcionalidad de la cadena de bloques en la que se emiten los activos criptográficos, sino que esa misma información debe estar disponible públicamente en el momento de la emisión. La información que debe estar fácilmente disponible debe incluir la cantidad de activos autorizados, el número que está controlado por el emisor o sus afiliadas o personas de control, y las condiciones generales que deben cumplirse antes de que se emitan los activos o que el emisor pueda vender los activos como así como cualquier límite de reventa.

También podría ser apropiado establecer restricciones razonables sobre la naturaleza del programa subyacente. Un requisito sustantivo que tiene sentido es que el emisor no debe tener el derecho unilateral de modificar los términos de la cadena de bloques subyacente o la programación. También tiene sentido exigir que los activos criptográficos se diseñen con un propósito de consumo y que los tokens sean funcionales en el momento de la venta. (En ausencia de un comprador consuntivo, la única justificación probable para la compra es la especulación sobre la rentabilidad futura). De manera similar, las ganancias de la venta no deben ser necesarias ni estar destinadas a respaldar el desarrollo de la funcionalidad del token (siempre que los activos generales del emisor puedan ser utilizado para respaldar funciones adicionales o mejoradas, incluso si parte de esos activos se derivan de la venta de los activos criptográficos). Esto también está destinado a garantizar que los tokens se compren debido a la funcionalidad prevista y no con la esperanza de que los esfuerzos del emisor aumenten su valor como inversión. Como alternativa a este enfoque, también podría ser aceptable si se pretende que la funcionalidad del activo esté disponible de manera razonablemente rápida y que se excluya la reventa por parte de los compradores iniciales hasta que se desarrolle dicha funcionalidad.

Otro requisito debería ser que el emisor evite específicamente vender el token promoviendo la posibilidad de apreciación o rentabilidad, o de otra manera como una inversión especulativa. Finalmente, para evitar la posibilidad de que esta exención se utilice para evadir las leyes de valores, el activo no debe otorgar al comprador un derecho a ninguna participación o participación en la administración, ganancias o activos del emisor y no debe crearse principalmente para evadir aplicación de las leyes de valores. Estas restricciones parecen necesarias para limitar la nueva exención de una manera razonable y al mismo tiempo ofrecer una exención de base amplia para muchos activos.

Conclusión

Estas sugerencias pueden ser solo otra versión de una prueba de Ripple, pueden verse como una prueba de token de utilidad modificada o pueden considerarse como otra cosa. Lamentablemente, dadas las acciones de la SEC hasta la fecha, probablemente se necesitará una ley del Congreso para mover la regulación en esta dirección. No obstante, la necesidad de un camino más claro y razonable hacia el cumplimiento normativo se ilustra en SEC vs.Ripple, donde no se alega ningún fraude, pero la SEC esperó para iniciar una acción de ejecución durante más de siete años después de que la compañía comenzó a vender su token.

Carol Goforth es profesor de derecho Clayton N. Little en la Facultad de Derecho de la Universidad de Arkansas, Fayetteville.

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John Lesley/ autor del artículo

John Lesley es un comerciante experimentado que se especializa en análisis técnico y pronóstico del mercado de criptomonedas. Tiene más de 10 años de experiencia en una amplia gama de mercados y activos: divisas, índices y materias primas. John es el autor de temas populares en los principales foros con millones de visitas y trabaja como analista y trader profesional tanto para clientes como para él mismo.

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